Cuarenta y cinco años después de su adopción en 1980, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) se erige como el instrumento más influyente del derecho mercantil internacional uniforme. Adoptada en Viena y en vigor desde 1988, la CISG ha sido ratificada por más de 90 países, que representan una amplia gama de tradiciones jurídicas. Rige por defecto los contratos de compraventa transfronterizos cuando ambas partes tienen sus establecimientos en diferentes estados contratantes (artículo 1), salvo exclusión expresa (sistema opting-out).

Sin embargo, a pesar de su aparente utilidad para armonizar el comercio global, la CISG sigue siendo un instrumento controvertido, en particular entre comerciantes y asesores legales provenientes de jurisdicciones anglosajonas.

Los logros de la Convención de Viena:

El principal logro de la CISG reside en la uniformidad jurídica. Fue concebida para cerrar la brecha entre las tradiciones del derecho civil (Civil law) y el derecho consuetudinario (Common Law). Sus disposiciones abarcan áreas cruciales como la formación del contrato (oferta y aceptación), la conformidad de las mercaderías, los remedios en caso de incumplimiento y la asignación de riesgos. Más allá de su contribución a la uniformidad jurídica, la CISG se destaca por varias innovaciones clave que han influido positivamente en la práctica del comercio internacional.

En segundo lugar, la CISG adopta una noción amplia y neutral de incumplimiento contractual, alejándose de los estándares subjetivos basados ​​en la culpa del deudor. Según el artículo 25 de la Convención, la existencia de un incumplimiento esencial no depende de que haya un factor subjetivo de culpabilidad del deudor, como prerrequisito para que se genere responsabilidad contractual, sino en determinar si se priva sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar. Este enfoque objetivo se aparta de los modelos de responsabilidad basados ​​en la culpa que aún prevalecen en muchas jurisdicciones de Civil Law, como el colombiano.

En tercer lugar, la Convención introduce mecanismos correctivos para preservar la relación contractual, en particular el plazo suplementario, denominado en la práctica de comercio internacional como “plazo de Nachfrist” (artículos 47 y 63), que permite a la parte perjudicada conceder un plazo adicional para el cumplimiento antes de recurrir a la resolución. Esta disposición refuerza el principio favor contractus y es vital para mantener el flujo del comercio internacional.

Como complemento, el artículo 48 otorga a la parte incumplida la oportunidad de subsanar el incumplimiento, siempre que no cause inconvenientes excesivos. Estas herramientas promueven la flexibilidad y la cooperación en las transacciones transfronterizas, incentivando el cumplimiento de las obligaciones y el mantenimiento de la relación comercial.

En cuarto lugar, la CISG se aleja de las perspectivas clásicas del Civil Law (incluida la colombiana) que consideran la imposibilidad sobrevenida como causal de extinción de la obligación (artículo 1625 del Código Civil). El artículo 79 de la convención, si bien exime al deudor de la obligación de indemnizar perjuicios en caso de una imposibilidad ajena a su voluntad, no reconoce a la imposibilidad como una circunstancia que extingue la obligación en sí misma, lo que refleja un modelo más realista y práctico en el ámbito del comercio

Críticas desde la perspectiva del Common Law y la experiencia internacional

A pesar de sus bondades, la realidad es que la CISG se encuentra en crisis práctica, ya que en la práctica internacional es común excluir expresamente su aplicación y preferir como derecho aplicable en contratos internacionales legislaciones domésticas. Es común encontrarse en contratos internacionales con cláusulas de selección de la Ley aplicable que remiten a las normas de un estado determinado de Estados Unidos (Nueva York, California, Delaware, etc), u otras legislaciones domésticas que son vistas en el comercio internacional como ordenamientos que otorgan certeza y seguridad jurídica en materia de negocios internacionales y contratos (por ejemplo, las normas inglesas). Esta práctica internacional se observa, sobre todo, en casos que involucran a partes o asesores legales provenientes de jurisdicciones de Common Law.

Las razones de esta preferencia son tanto culturales como prácticas. A continuación, compartimos algunas de las críticas que hemos encontrado en nuestra práctica internacional.

En primer lugar, el artículo 8 de la CISG prioriza la intención real de las partes sobre el texto formal, y cuando dicha intención no puede demostrarse, recurre al entendimiento que una “persona razonable” habría tenido en las mismas circunstancias. Esto contrasta con la denominada “Parole evidence rule”, que generalmente prohíbe la introducción de prueba extrínseca para contradecir, modificar o ampliar los términos de un contrato escrito que a primera vista parece comprender la voluntad de las partes.

Vemos entonces que el enfoque de la CISG refleja en este punto las tradiciones del Civil Law (incluyendo a Colombia) donde la interpretación contractual suele guiarse principalmente por la intención subjetiva y un análisis contextual más amplio. Sin embargo, para los profesionales del derecho consuetudinario, esto genera incomodidad e incertidumbre jurídica. Sin una barrera estricta como la “parole evidence rule”, las partes temen que los contratos puedan verse socavados por declaraciones orales contradictorias o comunicaciones precontractuales, especialmente en discusiones contractuales que terminan en litigios judiciales o arbitrales.

En el caso MCC-Marble Ceramic Center, Inc. contra Ceramica Nuova D’Agostino, el Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito de los Estados Unidos revocó la sentencia de un tribunal inferior que había aplicado la “parole evidence rule”. El tribunal de apelación sostuvo que el artículo 8 de la CISG exige atender a las pruebas que pudieran existir para determinar la verdadera intención de las partes, independientemente de los acuerdos escritos a los que hubieren llegado las partes. Esta decisión generó un importante debate, ya que reveló cómo los tribunales que aplican la CISG podrían apartarse de las doctrinas fuertemente arraigadas y respetadas en el derecho consuetudinario de formas que podrían generar incertidumbre para los comerciantes de tradiciones anglosajonas acostumbrados a que prevalezca lo acordado por escrito, sobre la intención real y subjetiva de las partes.

En segundo lugar, otra característica frecuentemente criticada de la CISG es su fuerte dependencia de estándares abiertos y subjetivos, en particular el uso de términos como «plazo razonable», «aviso razonable» o «persona razonable». Si bien estas expresiones ofrecen flexibilidad, a menudo conducen a indeterminación jurídica y resultados divergentes. La falta de parámetros precisos puede socavar la previsibilidad, especialmente para los profesionales del derecho consuetudinario acostumbrados a una interpretación textual más estricta.

Un ejemplo notable es el caso N.º 8128 (1995) de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), en el que el tribunal arbitral tuvo que interpretar la obligación del comprador, conforme al artículo 39(1) de la Convención, de notificar al vendedor la falta de conformidad dentro de un “plazo razonable”. Las partes, que provenían de jurisdicciones de derecho civil y derecho consuetudinario, presentaron puntos de vista radicalmente diferentes sobre lo que constituía razonabilidad en el contexto dado. El tribunal finalmente adoptó un enfoque basado en las pruebas aportadas, pero el proceso ilustró la subjetividad inherente que introducen estos estándares y conceptos flexibles y cómo pueden generar incertidumbre e impredecibilidad en las decisiones judiciales y arbitrales.

En tercer lugar, en el marco de la CISG surge una divergencia significativa en el ámbito de la responsabilidad precontractual. La CISG no regula expresamente los deberes precontractuales ni la responsabilidad por negociaciones que no culminan en un contrato. A diferencia de muchos sistemas de derecho civil que reconocen el deber de buena fe durante las negociaciones (culpa in contrahendo), las jurisdicciones de derecho consuetudinario generalmente se muestran reacias a imponer responsabilidad por conducta precontractual sin un acuerdo celebrado.

Esta ausencia ha generado incertidumbre en las controversias relacionadas con la aplicación de la CISG, en particular cuando una de las partes invierte recursos considerables basándose en la confianza en su contraparte para llegar a un eventual acuerdo. Doctrinas clásicas del derecho consuetudinario, como el promissory estoppel, que permiten hacer cumplir ciertas promesas precontractuales con base en la equidad, no tienen un equivalente directo en la CISG.

Ejemplo de esta incertidumbre que se genera en la práctica es el caso N.º 9187 (1999) de la CCI, en el cual, surgió una controversia en la que una de las partes reclamó una indemnización por los gastos en los que incurrió tras meses de negociaciones que no culminaron en un acuerdo final con su contraparte. El tribunal se negó a aplicar las doctrinas de promissory estoppel o culpa in contrahendo, enfatizando el silencio de la CISG sobre la responsabilidad precontractual. Esto generó críticas de la doctrina del common law, que considera el estoppel promisorio una herramienta crucial para el uso justo en las negociaciones internacionales.

Sin embargo, también se debe señalar que muchos tribunales arbitrales han aplicado una especie de doctrina de responsabilidad precontractual en el marco de la Convención, reconociendo que, aunque expresamente la Convención no establece un régimen de responsabilidad precontractual, se puede llegar a ella vía principios UNIDROIT, los cuales establecen un deber general de negociar de buena fe y no romper las negociaciones de forma intempestiva (artículo 2.1.15).

En cuarto lugar, otra crítica que resulta común es la creciente tendencia de los tribunales judiciales y arbitrales a complementar o interpretar la CISG mediante la referencia a los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Si bien dichos principios no son jurídicamente vinculantes, se invocan a menudo para subsanar lagunas interpretativas en la CISG o para aclarar disposiciones de alcance abierto (mediante la referencia a la lex mercatoria).

Uno de los ejemplos más controvertidos de este problema en la práctica es la incorporación de la doctrina de la excesiva onerosidad / hardship (institución explícitamente abordada en el artículo 6.2.2 de los Principios UNIDROIT, pero no contemplada directamente en la CISG). La excesiva onerosidad permite la adaptación o resolución del contrato cuando eventos imprevistos alteran fundamentalmente su equilibrio, una noción en gran medida ajena a la rigidez de las doctrinas del derecho consuetudinario, como la frustración o la imposibilidad, y cercana a la institución de imprevisión que se observa en legislaciones como la alemana y la colombiana (artículo 868).

En el caso N.º 9994 (1999) de la CCI, el tribunal se enfrentó a una situación en la que una drástica devaluación monetaria había afectado la ecuación del contrato. Si bien la CISG no menciona la excesiva onerosidad, el tribunal citó los Principios UNIDROIT para justificar un reequilibrio del contrato. Esta remisión a un derecho no estatal y no vinculante (soft law) generó preocupación e incertidumbre entre la comunidad de comercio internacional, particularmente aquella proveniente de jurisdicciones del Common Law, pues la aplicación de un instrumento de soft law es vista como un golpe a la seguridad y certidumbre jurídica que se espera obtener en el marco de transacciones internacionales.

Para muchos profesionales formados en las tradiciones del derecho consuetudinario, invocar los Principios UNIDROIT a través de la “puerta trasera” de la interpretación de la CISG pone en entredicho un principio fundamental del derecho de los contratos como lo es la primacía de la autonomía de las partes y el respeto por lo inicialmente pactado.

Conclusión: Hacia una aplicación matizada y prudente

La CISG sigue siendo un hito en la armonización jurídica internacional, ofreciendo un valioso marco para el comercio global. Ha aportado cierto grado de equilibrio y flexibilidad en las compraventas internacionales. Sin embargo, sus limitaciones, en particular a la hora de adaptarse a las expectativas de los profesionales y comerciantes provenientes del common law, no pueden ignorarse.

En lugar de abogar por un rechazo generalizado o una adopción acrítica, los asesores de comercio en internacional debemos abordar la CISG desde una perspectiva multicultural. Para las partes que no estén familiarizadas con sus disposiciones o cuya cultura jurídica difiere significativamente, la exclusión podría ser prudente en ciertos casos. Sin embargo, para quienes buscan un marco neutral y de eficacia internacional, la CISG sigue ofreciendo una alternativa convincente.

Al conmemorar su 45.º aniversario, la CISG invita no solo a la reflexión sobre sus ventajas y desventajas, sino también a recordar la importancia de contar con asesoramiento experto en materia contractual internacional. En Nieto & Nieto Lawyers, nos especializamos en litigios internacionales, negociación y redacción de contratos, contamos con amplia experiencia y conocimiento en negocios internacionales y en el análisis y aplicación práctica de instituciones contractuales de Civil Law, Common Law / Equity Law, e inclusive de otras tradiciones de gran importancia como el derecho islámico y el derecho chino. Asimismo, contamos con amplia experiencia profesional y académica en la aplicación de los instrumentos jurídicos uniformes como la CISG y los Principios UNIDROIT, lo que permite a nuestros clientes abordar estas complejidades con visión estratégica.

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